São requisitos de validade, pois o ato que desatenda a qualquer um eles, isto é, praticado em desacordo com o que lei estabeleça para cada requisito, será, em regra, ato nulo ou anulável.
Competência
Poder legal conferido ao agente público para o desempenho específico das atribuições do seu cargo. Pode ser chamado de “sujeito”.
Somente a lei pode estabelecer competências. Por isso, nos atos vinculados ou nos discricionários o elemento competência será sempre vinculado.
Características da Competência
® É de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos
® É irrenunciável. Pode ser delegado o exercício da competência. Mas não a titularidade; que a delegou permanece apto a exercer a função, concorrentemente com quem recebem a delegação e poderá ser avocada a qualquer tempo.
® É intransferível. A delegação não transfere a titularidade, mas somente o exercício, em caráter temporário.
® É imodificável pela vontade do agente, pois decorre de lei. Logo, somente por lei é possível alterar a competência.
® É imprescritível, pois, o não exercício da competência não a extingue, permanecendo a titularidade daquele a quem a lei a atribuiu.
® É improrrogável. O fato de um órgão ou agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser considerado competente, salvo disposição legal expressa.
Delegação e Avocação de Competências
Lei 9.784/99, Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Excesso de Poder, Função de Fato e Usurpação de Função
Ocorre excesso de poder quando o agente público atua fora ou além de sua esfera de competências, estabelecida por lei. O excesso de poder é modalidade de abuso de poder. A outra modalidade é o desvio de poder, que corresponde a vício na finalidade do ato administrativo.
Lei 4.717/65, Art. 2º, Parágrafo Único, a - a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
O vício de competência, excesso de poder, nem sempre obriga à anulação do ato. Admite convalidação, salvo se for competência exclusiva. Se não for o caso e o agente competente entender que o ato deva ser convalidado, poderá fazê-lo, ou simplesmente anulá-lo.
A usurpação de função, também ligada ao elemento competência, é crime e o usurpador é alguém que não foi investido no cargo e não tem nenhum vínculo funcional com a administração.
Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, mas há alguma ilegalidade ou impedimento legal em sua investidura. Neste caso, os atos destinados a terceiros de boa-fé são considerados válidos. No caso da usurpação, os atos são inexistentes.
Finalidade
A finalidade também é um princípio da Administração, decorrente do princípio da Impessoalidade. É um elemento sempre vinculado. Nunca o agente público determinará a finalidade a ser perseguida em sua atuação, somente a lei poderá fazer isso.
Desvio de finalidade
O desatendimento a qualquer das finalidades de um ato – geral ou específica – configura vício insanável e, obrigatoriamente, o ato deverá ser anulado por desvio de poder (desvio de finalidade), que constitui uma das modalidades do abuso de poder.
Lei 4.717/65, Art. 2º, Parágrafo Único, e - o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na lei
Há duas espécies de desvio de poder:
® Finalidade alheia ou contrária ao interesse público
Exemplo: um ato praticado com o fim exclusivo de favorecer ou prejudicar alguém
® Finalidade condizente com o interesse público, mas a lei não prevê aquela finalidade
Exemplo: Remoção de ofício de um servidor, a fim de puni-lo – A remoção não é forma de punição
Seja qual for o caso, o vício de finalidade não pode ser convalidado e o ato será sempre nulo
Forma
É o modo de exteriorização do ato administrativo. Todo ato é, em princípio, formal e a forma exigida em lei é, em regra, escrita.
Há alguns atos não escritos, como as ordens verbais do superior ao seu subordinado, gestos, apitos e sinalis luminosos no trânsit, cartazes e placas etc
Em regra, a Forma é Vinculada.
Vício de forma
Em regra, é passível de convalidação. Porém, essa não será possível qual a lei estabelecer determinada forma como essencial à validade do ato, caso em o ato será nulo se não observada tal forma.
Lei 4.717/65, Art. 2º, Parágrafo Único, b - o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
A motivação – declaração escrita dos motivos que ensejaram a prática do ato – integra a forma do ato administrativo. A ausência da motivação, quando essa for obrigatória, acarreta a nulidade do ato, por vício de forma.
Motivo
É a causa imediata do ato administrativo. A situação de fato e de direito que determina ou autoriza a prática do ato.
Poderá ser vinculado ou discricionário. Por exemplo, na licença-paternidade, o motivo será o nascimento do filho do servidor e a lei determina que, nesse fato, seja obrigatoriamente concedida a licença por 5 dias. Logo, é ato vinculado. Por outro lado, quando a lei autoriza a prática de um ato ou faculta à administração entre diversos objetos, será discricionário, por exemplo, na licença não remunerada do servidor não estável para tratar de assuntos pessoais.
Vício de Motivo
Lei 4.717/65, Art. 2º, Parágrafo Único, b - a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
Motivo Inexistente: Ou fato inexistente. Quando o motivo ou fato apresentado pela Administração para justificar a prática do ato não existiu.
Motivo Ilegítimo: Ou juridicamente inadequado. Apesar de existir um fato, ele não se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato.
Objeto
É o próprio conteúdo material do ato. Assim, é objeto do ato de concessão de licença a própria concessão da licença; é objeto do ato de exoneração a própria exoneração.
No atos vinculados, verificado o motivo, a prática do ato será obrigatória. Nos atos discricionários, há liberdade de valoração do motivo e, logo, da escolha do objeto, dentre os possíveis, autorizados por lei.
Portanto, nos atos vinculados, motivo e objeto são vinculados. Nos atos discricionários, motivo e objeto são discricionários. São estes elementos que permitem verificar se o ato será discricionário ou vinculado e que determinam o mérito administrativo.
Vício de Objeto
O vício de objeto é insanável. Sempre levará à nulidade do ato.
Lei 4.717/65, Art. 2º, Parágrafo Único, b - a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
Hipóteses do direito privado, como o objeto impossível e o objeto proibido por lei são aplicáveis no direito administrativo. Além delas, destacam-se:
Ato praticado com conteúdo não previsto em lei: Por exemplo, a lei determina que a suspensão do servidor será por no máximo 90 dias. Se a administração editar um ato punitivo por 120 dias, será um ato nulo por vício do objeto.
Ato praticado com objeto diferente daquele que lei prevê para a situação: por exemplo, lei prever a permissão de uso e administração editar atos como autorização de bem.
Motivação
Não se deve confundir motivação com motivo. A motivação integra a forma do ato, e não o elemento motivo. Motivação é a declaração escrita do motivo que levou à prática do ato. É a demonstração de que os pressupostos autorizadores realmente estão presentes, isto é, que determinado fato aconteceu e esse fato se enquadra em uma norma jurídica.
Por exemplo, na demissão de um servidor, o elemento motivo é a infração por ele praticada. Já a motivação, é a caracterização, por escrito, da infração – fatos ocorridos, conduta adotada pelo servidor, elementos que indicam dolo ou culta etc.
O princípio da motivação não está expresso na Constituição para toda a Administração, mas, especificamente para o Poder Judiciário.
CF, Art. 93, X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
No âmbito da Administração Federal, a motivação está expressamente prevista na Lei 9.784/99.
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Nem todos os atos precisam ser motivados. A nomeação para cargos em comissão é um dos poucos exemplos.
Lei 9.784/99, Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
§3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.
O ato vinculado será sempre motivado. A motivação consiste em descrever um fato ocorrido e demonstrar que ele se enquadra em um comando legal.
Já os atos discricionários podem ou não ser motivados. A motivação deverá apontar as razões que levara o agente público a considerar conveniente e oportuna a sua prática, com aquele conteúdo e demonstrar que o ato foi praticado dentro dos limites legais
Teoria dos Motivos Determinantes
A teoria dos motivos determinantes sustenta que a validade do ato administrativo se vincula aos motivos indicados como seu fundamento. Quando a administração motiva o ato – mesmo que a lei não indicar isto como pressuposto – a validade do mesmo depende da verdade dos motivos alegados.
A teoria aplica-se tanto a atos vinculados quanto a discricionários, mesmo os que, embora a motivação não seja obrigatória, tenha sido feita.
Exemplo: o caso de exoneração de servidor ocupante de cargo de confiança (portanto, de livre nomeação e exoneração). O administrador público não precisa oferecer motivação para a prática do ato exoneratório, na medida em que a lei lhe facultou fazê-lo de forma discricionária. O administrador resolveu, por mera liberalidade, declinar o motivo da exoneração. Suponha, ainda, que a motivação apresentada não se coadune com uma finalidade pública, ou ainda, revele, por exemplo, uma razão ilícita. Tal ato, pela teoria dos motivos determinantes, deverá ser invalidado, em função do vício constatado.