O constitucionalismo da pós-modernidade representa um novo ciclo democrático que surge a partir do fim da Guerra Fria e do colapso do socialismo utópico soviético. Trata-se de um novo paradigma constitucional que ainda se encontra em evolução. Apesar disso, não se pode negar que o constitucionalismo pós-moderno, em um primeiro momento, apontou para a desconstrução do constitucionalismo social dirigente, notadamente a partir dos influxos da ideologia neoliberal.
Em linhas gerais, o paradigma neoliberal propugna pela redução da Constituição a estruturas negativas e meramente procedimentais de limitação do poder do Estado, desvinculadas de valores axiológicos, retirando-lhe, por via de consequência, sua força normativa, tão arduamente conquistada, ao mesmo tempo em que se tenta nulificar seu papel transformador, emancipatório e fixador de tarefas, programas e fins para o Estado e para a sociedade. Em tempos de estatalidade pós-moderna, o ciclo democrático neoliberal já não se atrela mais à conquista de direitos sociais de segunda dimensão, mas, sim, à conquista de mercados e mentes (massificação por estruturas eficazes de marketing de âmbito mundial).
Desloca-se para o epicentro do constitucionalismo da pós-modernidade a abertura mundial do comércio, comandada por interesses globais de agentes infraestatais privados. Infelizmente, esta é a compilação que se faz do atual quadro constitucional da pós-modernidade. É forçoso reconhecer que a pós-modernidade jurídico-estatal vem trazendo até agora uma perspectiva sombria de agravamento do ciclo de empobrecimento dos países da periferia do sistema internacional, de aumento de exclusão social e de desamparo de hipossuficientes.
É inegável a mitigação da segunda dimensão de direitos, que pode comprometer a proteção dos hipossuficientes, notadamente nos países de modernidade tardia, como é o caso do Brasil. Não convém embarcar acriticamente nesse paradigma constitucional pré-weimariano, cuja lógica de flexibilização dos direitos sociais aumenta as desigualdades sociais, o desemprego e a exclusão social.
É nesse diapasão que desponta o debate em torno da efetividade dos direitos de segunda dimensão, ou, mais precisamente, a questão sobre a jusfundamentalidade material dos direitos sociais. Seriam os direitos sociais direitos fundamentais em sentido material ou não? De tudo se vê, portanto, que parte da doutrina hodierna já não mais hesita em professar o colapso do constitucionalismo dirigente e do welfare state a partir das limitações de ordem financeira do Estado na sua aspiração de garantir efetivamente os direitos estatais prestacionais de natureza positiva. Eis aqui a origem do conceito de reserva do possível.
Não se pode negar que a ideia de reserva do possível representa um coerente constructo conceitual calcado na limitação dos recursos financeiros do Estado. No entanto, não se pode negar a categorização de “direito fundamental em sentido material” para os direitos sociais de segunda dimensão. Realmente, não se pode negar que a efetividade dos direitos sociais densificadores da justiça social é dependente dos recursos financeiros do Estado, tendo em vista sua natureza de prestações estatais positivas.
Além disso, há que se reconhecer o caráter aberto do texto das normas constitucionais garantidoras de direitos sociais, o que evidentemente também dificulta a sua efetividade, mormente quando se tem em conta que são comandos cuja normatividade fica na dependência do legislador ordinário.
É por tudo isso que é importante examinar dois grandes obstáculos à eficácia dos direitos sociais, quais sejam o conceito de “reserva do possível fática” e o conceito de “reserva do possível jurídica”. Tais óbices enfraquecem a efetividade dos direitos sociais, especialmente nesses tempos de globalização neoliberal que busca retomar a engenharia constitucional anterior à Constituição de Weimar de 1919 (Estado mínimo, negativo e absenteísta), daí sua designação de arquétipo constitucional pré-weimariano.
A teoria da “reserva do possível fática” projeta de modo coerente a ideia de que os direitos sociais - na qualidade de direitos estatais prestacionais - ficam dependentes de recursos financeiros do Estado, enquanto a “reserva do possível jurídica” projeta a falta de previsão constitucional que autorize o Poder Judiciário a participar da fixação das leis orçamentárias. No entanto, a dificuldade representada pela "reserva do possível", seja fática, seja jurídica, não pode inibir a percepção de que os direitos sociais são, sim, direitos subjetivos, capazes de gerar posição jusfundamental diretamente sindicável perante o Poder Judiciário.