O mandado de segurança, como qualquer outra ação judicial, submete-se à análise prévia de pressupostos de admissibilidade. Diante do que prescreve a CF/88 (art. 5º, inc. LXIX) e a Lei nº 12.016/09, podemos destacar os seguintes pressupostos específicos do mandado de segurança: ato de autoridade ou de pessoa delegada de atribuições do Poder Público; prática ou iminência da prática de ato ilegal ou com abuso de poder; lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e habeas data; impetração no prazo legal.
Prática ou iminência da prática de ato ilegal ou com abuso de poder
Ato ilegal é aquele que viola a lei, isto é, é o ato contrário à lei.
Toda autoridade pública deve observar o princípio da legalidade. No âmbito da Administração Pública, tal princípio vem explícito no caput do art. 37 da CF/88. Assim, administrar é executar a lei de ofício.
Por vezes, a lei estabelece os requisitos necessários para a prática do ato, quando se tem o chamado ato vinculado. A observância de todos os elementos e requisitos é obrigatória para a formalização e a regularidade do ato. Outras vezes, a lei concede ao administrador certa margem de liberdade, no sentido de decidir sobre a conveniência, a oportunidade e o conteúdo do ato, que se denomina ato discricionário. No entanto, mesmo quando se trate de ato discricionário, a liberdade do administrador circunscreve-se aos limites legais e ao primado dos princípios afetos à Administração Pública. Ultrapassados os limites da legalidade, o ato discricionário torna-se arbitrário. A arbitrariedade decorre da prática de um ato contrário ou excedente ao preconizado pela lei.
O ato com abuso de poder caracteriza-se quando a autoridade, embora competente para a prática, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. O ato administrativo, vinculado ou discricionário, há de ser praticado com observância formal e ideológica da lei.
O ato ilegal ou com abuso de poder pode se manifestar mediante um comportamento ativo da autoridade, isto é, um ato que se externa e é contrário ao direito, ou mediante um comportamento omissivo, isto é, a ilegalidade poderá decorrer da abstenção da prática de um ato quando a autoridade deveria praticá-lo. Daí, temos que a conduta ilegal pode vir consubstanciada em um fazer ou em um não fazer: fazer o que a lei proíbe ou não fazer o que ela impõe.
O ato comissivo ou omissivo da autoridade poderá ter sido praticado, quando então se consumou a violação ao direito líquido e certo, ou estar na iminência de ser praticado, quando existe a ameaça de lesão ao direito líquido e certo. A ameaça deve ser concreta, real, isto é, não basta a mera possibilidade, mas sim a efetiva iminência de que o ato seja praticado. É evidente que, em se tratando de ameaça de prática de ato ilegal, a qualquer tempo a autoridade poderá fazê-lo, porém o que se exige é que haja uma situação fática concreta que determine a prática do ato pela autoridade e que esta esteja em condições de aplicar a norma a ela.
Lesão ou ameaça de lesão
A fim de configurar o interesse de agir, há necessidade de que o direito líquido e certo esteja sob ameaça de lesão ou tenha sido lesado.
Na hipótese de mandado de segurança preventivo, há necessidade de se comprovar a ocorrência do fato que determinará a aplicação da lei, isto é, em decorrência da situação fática já concretizada, a lei será aplicada.
Na hipótese de mandado de segurança repressivo, há necessidade de se comprovar a lesão a direito líquido e certo, diante da execução da decisão proferida.
A lesão ou o risco de lesão podem decorrer de uma ação ou uma omissão da autoridade. Tratando-se de existência de ato lesivo, este deve ser comprovado; porém, se a lesão for decorrente de omissão, não é necessário fazer prova, já que o ato inexiste.
Direito líquido e certo
Na redação da Constituição de 1934, falava-se em “direito certo e incontestável”. Havia crítica a essa denominação, porque direito incontestável é aquele que não admite contra-argumentação, o que determinaria a interpretação de que nenhuma análise judicial deveria ser feita na aplicação dele. Em verdade, o fato é que o peticionário deve demonstrar como sendo certo e incontestável, razão pela qual o direito líquido e certo é aquele que decorre de fatos incontroversos.
A Constituição de 1946 suprimiu o termo incontestável, substituindo-o por “direito líquido e certo”, o que se manteve com as demais Constituições (1967 e 1988).
Segundo Meirelles (1991), “Direito líquido é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”. É aquele direito comprovado de plano, com a inicial.
Em relação aos fatos, não deve haver dúvida quanto a sua existência, motivo pelo qual há necessidade de que sua prova seja pré-constituída. Não há campo para dilação probatória no processo de mandado de segurança. Assim, cabe ao juiz, ao julgar o pedido, tão somente aplicar o direito, mediante exegese dos dispositivos legais, diante dos fatos que lhe foram apresentados.
Excepcionalmente, quando a prova literal do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder da autoridade que recuse a fornecê-la por certidão, o juiz ordenará, preliminarmente, mediante ofício endereçado à autoridade, “a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias” (art. 6º, § 1º, LMS). Conforme o art. 6º, § 2º, da LMS: “Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento de notificação” (notificação à autoridade coatora para prestar informações).
Quanto ao direito líquido e certo, temos que:
- Deve existir certeza jurídica em relação ao direito, isto é, deve decorrer de norma expressa (regra ou princípio), não podendo ser fundamentado com base em analogia, equidade ou princípios gerais de Direito – exceto princípios implícitos.
- O impetrante deve ser o titular do direito, não sendo admissível substituto processual, exceto nos casos em que a lei permite. Se o direito pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo, qualquer uma delas poderá reivindicá-lo isoladamente (art. 1º, § 3º, LMS). O mandado de segurança coletivo é exemplo de legitimação extraordinária. Porém não se pode utilizar essa ação em substituição à ação popular (Súmula 101 do STF: “O mandado de segurança não substitui a ação popular”).
O mandado de segurança objetiva que se afaste a lesão a um direito determinado e não uma reparação econômica ou uma medida para pleitear prestações indeterminadas, genéricas, fungíveis ou alternativas. Daí a Súmula 269 do STF: “O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança”. No entanto, o art. 14, § 4º, da LMS prevê:
O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
Com relação aos atrasados anteriores ao ajuizamento da ação, devem ser reclamados administrativamente ou por via judicial, conforme dispõe a Súmula 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
Prazo para impetração
O art. 23 da LMS prescreve: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. Trata-se de prazo decadencial, não se admitindo suspensão nem interrupção.
No mandado de segurança repressivo por comissão (prática do ato lesivo), o dies a quo para contagem do prazo será a contar da ciência do ato pelo impetrante. Se o ato ilegal ou com abuso de poder for omissivo, podem ocorrer duas hipóteses: se a Administração Pública tem um prazo para emanar o ato, a contar do esgotamento deste, começa a contar o prazo para o mandado de segurança; se não tem, o mandado de segurança poderá ser impetrado a qualquer tempo.
Tratando-se de mandado de segurança preventivo, não haverá prazo para a impetração, pois enquanto persistir a ameaça, haverá possibilidade de insurgência pelo interessado diante da ameaça da prática do ato.
É importante ressaltar,consoante sumulado pelo STF na Súmula 430, que “pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.
Segundo a nova LMS, em seu art. 6º, § 6º, “o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito”.