Resumo de Direito Administrativo - Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

®     Empresas Públicas: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital exclusivamente público, para a exploração de atividades econômicas ou prestação de serviços públicos.

 

Dec. 200/1967, Art. 5º, II - Emprêsa Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.

 

®     Sociedades de Economia Mista: pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da administração indireta, instituídas pelo poder público, mediante autorização de lei específica, sob a forma de sociedade anônima, com participação obrigatória de capital privado e público, sendo controle acionário da pessoa política instituidora ou de entidade da respectiva administração indireta, para a exploração de atividades econômicas ou prestação de serviços públicos.

 

Dec. 200/1967, Art. 5º, III - Sociedade de Economia Mista: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta.

 

            Embora as EP e as SEM sejam categorias distintas de entidades, as diferenças são meramente formais. Não há distinção quanto ao objeto, às possíveis áreas de atuação.

            Apesar de o Decreto 200/1967 e a Constituição não mencionarem expressamente às EP ou SEM prestadoras de serviços públicos, a doutrina majoritária e também a jurisprudência advogam que, apesar de menos freqüente, poderão existir.

            As entidades prestadoras de serviços públicos têm as suas atividades regidas predominantemente pelo direito público, enquanto as exploradoras de atividade econômica têm as suas atividades regidas pelo direito privado.

 

Criação

®     A criação de EP e SEM depende de autorização em lei específica. O ente federado deverá editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a autorização para a criação da entidade.

CF, Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá (...) autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação(...)

            Essa lei também estabelecerá as diretrizes gerais relativas aos fins, competências e estrutura da entidade a ser criada.

            Uma vez autorizada a criação o Poder Executivo, ou o respectivo poder, elaborará os atos constitutivos e providenciará a sua inscrição no registro público competente – registro civil das pessoas jurídicas ou registro público de empresas mercantis, conforme o caso.

A criação da entidade, ou seja, a aquisição da  personalidade jurídica, somente ocorre com o registro.

 

            A criação de EP e SEM não é livre. Se o objeto for a exploração de atividade econômica (produção ou comercialização de mercadorias ou prestação de serviços de natureza privada), deverão ser observadas as restrições constitucionais acerca da atuação do Estado como agente econômico.

            A atuação do Poder Público é excepcional, só admissível quando necessária e no caso de atvidades econômicas sujeitas ao regime constitucional de  monopólio.

CF, Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; 

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. 

 §1º - A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

 

            De outra parte, na hipótese de a entidade ser prestadora de serviços públicos, seu objeto só poderá ser um serviço público que tenha natureza de atividade econômica em sentido amplo.

CF, Art. 175 -  Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

®     A criação e extinção são competências privativas do chefe do poder. (Presidente da República, no caso do executivo)

 

Subsidiárias

®     A criação de subsidiárias de EP e SEM, bem como sua participação em empresas privadas depende de autorização legislativa.

CF, Art. 37, XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

®     O STF entende que esta autorização pode ser na mesma lei que autorizou a entidade matriz.

ADI, 1.649 - É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora.

 

Regime Jurídico

®     Tanto as EP quanto as SEM, exploradoras de atividades econômicas ou prestadoras de serviços públicos,  estão sujeitas às normas de direito privado e de direito público.

 

Controle

            Por serem entidades formalmente integrantes da Administração Indireta, as EP e SEM estão sujeitas aos mesmos instrumentos e controle administrativo aplicáveis a todas as entidades.

            Esses controles estão estabelecidos em normas de direito público incidem sobre as prestadoras de serviços públicos e exploradoras de atividades econômicas.

            As EP e SEM também podem celebrar o contrato de gestão com o Poder Público, para ampliar a sua autonomia, com o cumprimento de metas de desempenho. Porém, o contrato de gestão não as qualificará como agência executiva, qualificação esta exclusiva para as Autarquias e Fundações Públicas.

CF, Art. 37, §8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade(...)

 

®     Também não há peculiaridades quanto ao controle do Judiciário, Legislativo e do TCU.


Estatuto

CF, Art. 173, §1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 

            I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 

            II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; 

            III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

            IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários

            V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

 

®     O estatuto mencionado, ainda inexistente, deverá ser uma lei ordinária, de caráter nacional, editada pela União e obrigatória a todos os entes federados.

 

Benefícios Fiscais

CF, Art. 173, §2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

            O fundamento para este dispositivo é o princípio da livre concorrência. Embora não cite expressamente, este dispositivo só alcança as entidades exploradoras de atividades econômicas, mas não prestadoras de serviços públicos. Isso porque o caput trata especificamente da atuação do Estado no domínio econômico.

As EP e SEM exploradoras de atividades econômicas podem desfrutar de benefícios fiscais, desde que estes sejam concedidos também às empresas privadas.

 

®     Quanto às entidades que explorem atividades em regime monopolista, nada impede que recebam benefícios, pela impossibilidade da livre concorrência.

 

Imunidade Tributária

®     Segundo entendimento do STF, a aplicabilidade da “imunidade tributária recíproca” se estende a EP e SEM prestadoras de serviços públicos

CF, Art. 150 -  Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

§2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

®     Porém, essa orientação não é aplicável às exploradoras de atividades econômicas.

 

Licitação

            Apesar de as EP e SEM estarem sujeitas à obrigatoriedade de licitação, esta não se aplica à sua atividade-fim. Por exemplo, o Banco do Brasil não precisa licitar para assinar um contrato de abertura de compra, ou a Petrobrás para vender petróleo.

Esta previsão está expressa como hipótese de licitação dispensada.

Lei 8.666/93, Art. 17, II - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades

 

Responsabilidade Civil

As EP e SEM exploradoras de atividades econômicas não estão sujeitas à Responsabilidade Civil Objetiva.

CF, Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

            O texto constitucional abrange todas as pessoas de direto privado prestadoras de serviços públicos, inclusive as que não integram da administração, como as concessionárias, permissionárias e autorizadas.

            AS EP e SEM exploradoras de atividades econômicas respondem pelos seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem qualquer outra pessoa privada, regidas pelo direito civil ou comercial.

 

Falência

As EP e SEM, qualquer que seja o seu objeto, não estão sujeitas à falência, não podem falir

Lei 11.101/2005 (Lei da Falência), Art. 2º - Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista

 

Pessoal

            As entidades administrativas com personalidade de direito privado estão sujeitas ao regime de emprego público, caracterizado por vínculo funcional de natureza contratual entre o agente público e a entidade administrativa, ou seja, um contrato de trabalho sujeito à legislação trabalhista, principalmente à CLT.

            Porém, por essas entidades integrarem à administração pública, estão sujeitas a normas de direito público. No tocante à contratação, os empregos públicos devem ser preenchidos com prévia aprovação em concurso público.

CF, Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração

TCU, Súm. 231, A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

®     Os empregados públicos não adquirem estabilidade. Eles podem ser dispensados nos termos previstos na CLT.

®     O pessoal das EP e SEM está sujeito à vedação de acumulação remunerada de empregos e cargos.

 

CF, Art. 37, XVII - - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público

 

®     O teto remuneratório se aplica somente às entidades que recebem recursos dos Entes Federativos para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral. Portanto, as entidades que não recebem estes recursos, não se submetem ao teto de remuneração.

CF, Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes (...) incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (...)      

§9º - O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

®     Os conflitos decorrentes da relação de trabalho são julgados pela Justiça do Trabalho.

®     O pessoal está sujeito ao regime do RGPS.

 

CF, Art. 40, §13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social

 

®     Para fins penais, os empregados públicos são equiparados a funcionários públicos. Além disso, seus atos podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa.

CP, Art. 327, § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

 

Dirigentes

            Os dirigentes das EP e SEM, quando não são empregados das respectivas entidades, não se enquadram como empregados públicos celetistas. Desta forma, ele não está sujeito nem ao regime trabalhista, nem ao estatutário. Ele é uma espécie de representante da pessoa política que o nomeou.

            A nomeação dos Dirigentes compete ao Chefe do Poder, no caso do Executivo, o Presidente da República.

            Os dirigentes estão sujeitos à ação popular, à ação de improbidade administrativa, a ações penais por crimes praticados contra a Administração e, quando estiverem exercendo atribuições do Poder Público, ao mandado de segurança.

            A aprovação prévia do Poder Legislativo como condição para a nomeação de dirigentes de SEM e EP é inconstitucional, seja de exploração de atividade,seja de prestação de serviços.

 

Bens

            Em regra, os bens das EP e SEM, independente do seu objeto, não são bens públicos. Portanto, não estão sujeitos ao regime jurídico dos bens públicos, como a inalienabilidade, impenhorabilidade etc.

            Porém, em alguns casos podem ser aplicadas algumas prerrogativas dos bens públicos. No caso das exploradoras de serviços públicos, os bens que estejam sendo diretamente empregados na prestação do serviço sofrem restrições, em atenção ao princípio da continuidade do serviço público.

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