Resumo de Direito Tributário - Embargos à execução fiscal

Segundo dispõe o art. 38, caput da LEF, o executado pode oferecer embargos a fim de discutir a dívida exequenda, muito embora possa lançar mão das ações de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida com o depósito preparatório.

Tal preceito deve ser interpretado de forma a admitir outros meios e técnicas para discussão da dívida em juízo, senão haveria afetação do art. 5º, inc. XXXV da CF/88, pois impediria o acesso irrestrito à justiça. Assim, seria admissível o devedor lançar mão da ação consignatória (art. 164 do CTN), por exemplo, até porque o art. 151, inc. V do CTN, prevê a suspensão do crédito tributário mediante liminar antecipatória, referindo-se a “outras espécies de ação judicial”.

Não há que se falar em litispendência, caso o devedor oponha embargos à execução fiscal, porém, concomitantemente, ajuíze alguma ação autônoma para discussão do débito. De outro lado, o ajuizamento de qualquer ação pelo devedor não inibe a propositura da execução fiscal pela Fazenda Pública (art. 784, § 1º, CPC/15), exceto se houver depósito da dívida nessa ação proposta pelo devedor, aplicando-se o art. 788 do CPC/15, de forma que faltaria interesse processual para a Fazenda Pública iniciar ou prosseguir na execução.

Tais ações autônomas propostas pelo devedor também não implicam na suspensão da execução, pois não constituem questão prejudicial externa à execução (art. 313 inc. V, letra “a”, CPC/15). No entanto, a 1ª Seção do STJ entendeu haver conexão entre a ação prévia do art. 38 e a superveniente execução, de forma a determinar, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a reunião dos processos, prorrogando-se a competência do juiz que despachou em primeiro lugar (art. 58, CPC/15); tal tramitação conjunta, porém, não implica a suspensão da execução fiscal, exceto se verificar-se uma das hipóteses do art. 151 do CTN.

Na execução o devedor não é citado para se defender, isto é, para se opor à execução em curso, mas para pagar ou garantir a execução. Nem paga nem garantida a execução, serão penhorados tantos bens do devedor quanto bastem para o pagamento integral da dívida.

De qualquer forma, havendo a garantia do juízo ou a penhora por iniciativa do juízo, diante da inércia do devedor em pagar ou garantir o juízo, abre-se ao executado a possibilidade de oferecer embargos à execução, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora (art. 16, LEF). Sem a garantia da execução não serão admissíveis os embargos do executado.

Os embargos à execução correspondem a uma ação de conhecimento, de natureza constitutiva-negativa, que se presta para o devedor, no âmbito da execução, insurgir-se em face da dívida cobrada. Diante da certeza do crédito da Fazenda Pública, representado pelo título executivo, consubstanciado pela certidão de dívida ativa, caso o devedor queira se insurgir em face de tal cobrança, deverá promover uma verdadeira ação judicial de impugnação da execução, constituindo-se uma nova relação jurídica processual. Em que pese os embargos serem incidentes à execução, correrão em autos apartados, apresentando uma base procedimental própria.

No entanto, tratando-se de matéria de ordem pública a ser alegada pelo executado em face da execução proposta pelo fisco, tem-se admitido no âmbito da execução fiscal a chamada exceção de pré-executividade, que embora não tenha previsão legal, tem sido admitida na prática forense, em razão de que seria inexigível a garantia do juízo como condição para o devedor apresentar ao juiz questão que este poderia conhecer de ofício. Assim, a exceção de pré-executividade representa um modo de insurgência à execução fiscal, dispensando a garantia do juízo, de forma que o devedor, por petição simples, oferecerá ao juiz sua insurgência diante da indevida cobrança, considerando que possui prova pré-constituída e por envolver questão de ordem pública.

Dispõe o § 2º do art. 16 da LEF que “no prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite”. E conforme o art. 17: “Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento”, salvo, como consta em seu parágrafo único,“se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias” (art. 17, LEF).

De acordo com o art. 34 da mesma lei:

Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

[…]

§ 2º – Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada.

§ 3º – Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

Nos demais casos admite-se contra a sentença o recurso de apelação (art. 513, CPC). Por fim, impõe-se consignar que “o Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição” (art. 40, LEF). Este artigo ainda determina:

§ 2º – Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º – Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4º – Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

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