Gabarito comentado da Questão 4 - Ministério Público do Estado do Acre (MPE-AC) - Promotor de Justiça Substituto (2022)
Embora a confissão de Lúcio não tenha sido espontânea, por ter sido concretizada apenas após a constatação da embriaguez mediante o emprego do etilômetro, incide a atenuante de confissão no caso descrito no enunciado da questão. O STJ já se manifestou nesse sentido, conforme pode-se depreender da leitura de excerto de resumo de acórdão proveniente da corte. Confira-se:
“(...) IV - A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, independe se a confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. (...)" (STJ; Quinta Turma; HC 469477/SP; Relator Ministro Félix Fischer; DJe 03/12/2018).
No que tange à possibilidade de fixação da pena-base em patamar acima do cominado abstratamente no preceito secundário do tipo penal, o STJ vem entendendo ser possível a exasperação da pena na primeira fase da sua dosimetria, em razão da maior potencialidade lesiva da embriaguez quando o índice alcoólico for de maior grau. Neste sentido, leia-se o seguinte excerto de resumo de acórdão promulgado pelo Tribunal:
"HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA DA PENA. NÍVEL DE ÁLCOOL NO SANGUE MUITO SUPERIOR AO MÍNIMO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VETORIAL NEGATIVADA. LEGALIDADE.PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM FIXADO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO ARITMÉTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
1. Em princípio, questões relativas à dosimetria da pena não são suscetíveis de apreciação em sede de habeas corpus, que depende da valoração de circunstâncias fáticas, o que é próprio de se fazer nas instâncias ordinárias. Apenas nos casos em que haja violação dos critérios legais ou flagrante desarrazoabilidade do critério adotado nas instâncias ordinárias para o estabelecimento da pena é possível corrigir-se a dosimetria por esta via especial.
2. Segundo a legislação em vigor (art. 306, § 1º, do CTB), a quantidade de álcool por litro de sangue (6 dg) ou por litro de ar alveolar (0,3 mg) é um dos meios pelo qual é possível inferir a potencial redução da capacidade psicomotora do condutor do veículo automotor.
3. Sendo assim, a quantidade de álcool ingerida pelo réu pode ser um modulador na fixação da pena-base, porquanto, como é de conhecimento comum, quanto maior o consumo de álcool, menor a capacidade motora e de entendimento do indivíduo, ou seja, o nível de embriaguez está proporcionalmente ligado ao potencial de perigo gerado pela conduta.
4. Na hipótese, constatado que o nível de álcool no organismo do réu (1,12 mg/L de ar alveolar) era três vezes superior ao limite previsto pela legislação (0,3 mg/L de ar alveolar) não há ilegalidade na exasperação da pena-base, pelas circunstâncias da ação delituosa (maior potencial de perigo).
5. "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no HC n. 445.853/BA, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe10/9/2018).
6. Ordem denegada." (STJ; Sexta Turma; HC 587.193/DF; Relator Ministro Sebastião Reis Júnior; Publicado no DJe de 26/8/2020, grifou-se)
Assim sendo, a primeira parte da assertiva contida neste item está em contrariedade com o entendimento sedimentado no STJ, motivo pelo qual a presente alternativa está incorreta.
