Gabarito comentado da Questão 2 - Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT) - Promotor de Justiça Adjunto - MPDFT (2021)
Vejamos cada uma das assertivas:
Letra A - Correta
Para Masson (Direito Penal 1 - Parte Geral (arts. 1º a 120, 14ª Edição, p. 370), o excesso exculpante "é o excesso decorrente da profunda alteração de ânimo do agente, isto é, medo ou susto provocado pela situação em que se encontra."
É fato que o excesso pode fundamentar a tese da inexigibilidade de conduta diversa. Vale lembrar, por exemplo, a hipótese ventilada por Nucci, na qual o agente, emocionalmente comprometido, dispara sua arma por várias vezes, quando apenas um tiro já seria o suficiente. Por outro lado, sabendo-se que o erro de proibição indireto é aquele que recai não só sobre a existência mas também sobre os limites de uma excludente de ilicitude, é perfeitamente possível que o agente se exceda em sua conduta defensiva imaginando ainda estar acobertado pela excludente a princípio legítima. Dessa forma, ao meu sentir, estaria caracterizado o excesso exculpante como erro de proibição indireto nessa última hipótese (em que o agente se excede nos limites da excludente).
Cumpre lembrar que o finalismo (encampado pelo Direito Penal brasileiro) adotou a culpabilidade normativa pura. Com isso, os elementos subjetivos migraram da culpabilidade e passaram a integrar o injusto, dentro do fato típico. Assim, a culpabilidade (finalista) hoje é formada pelos elementos normativos da imputabilidade penal, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Nessa linha, o excesso exculpante pode excluir tanto a potencial consciência da ilicitude (quando o agente erra quanto aos limites da ilicitude, por exemplo) quanto a exigibilidade de conduta diversa (quando o agente se excede impelido pela emoção do momento, como no exemplo de Nucci).
Letra B - Errada
Pelo conceito analítico tripartite, a infração penal é composta de fato típico, ilícito e culpável. Assim, o juízo de reprovabilidade do fato é dado entre a conduta praticada e o direito (juízo de ilicitude). Por sua vez, o juízo pessoal de reprovabilidade do agente é realizado na culpabilidade, por meio da análise de sua imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Em síntese, o juízo realizado entre o fato (decorrente da conduta) e o Direito é um juízo de ilicitude; ao passo que o juízo de reprovabilidade do autor do fato é um juízo de culpabilidade.
Letra C - Errada
Não se afere no momento da "causa", mas sim da conduta. Na teoria da actio libera in causa, realmente a imputabilidade do agente é examinada no momento da causa (enquanto se embriagava voluntariamente). Contudo, tal teoria é uma exceção, sendo a culpabilidade do agente, via de regra, examinada no momento da conduta.
Letra D - Errada
Código Penal, art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
O Direito Pátrio (ao menos formalmente) adota o direito penal do fato. Contudo, em sede de exceção à regra geral, o art. 59 traz resquícios do direito penal do autor para definir a pena-base do condenado. Assim, é possível que o juízo de reprovação penal incida sobre o autor do fato com base em sua condução de vida.
Letra E - Errada
A obediência hierárquica é excludente da exigibilidade de conduta diversa, pois o subordinado, no caso de não ser a ordem manifestamente ilegal, não poderia agir de maneira diferente.
