Verifica-se a existência de quatro correntes a respeito da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro.
a) Supraconstitucionalidade – A primeira corrente é a da supraconstitucionalidade, defendida por Celso Albuquerque de Mello, na qual os tratados internacionais de direitos humanos ficam acima da Constituição. Dessa forma, é a CF/1988 que deve ser compatível com os tratados internacionais de direitos humanos.
b) Status constitucional – Para outros autores, como Antônio Augusto Cançado Trindade e Flávia Piovesan, conforme já referido, os tratados internacionais têm status constitucional por conta do art. 5º, § 2º, da CF/1988, o qual garante que os direitos e garantias fundamentais expressos não excluem aqueles previstos em tratados de direitos humanos. Nessa esteira, os tratados de direitos humanos são como uma continuação do art. 5º da CF/1988 e, por conseguinte, eles têm o mesmo status constitucional.
c) Status supralegal – A terceira corrente trata do status supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos; tal vertente entende que esses tratados possuem uma posição específica e especial na ordem jurídica, estando acima da legislação, mas abaixo da CF/1988.
d) Status de legislação ordinária – Por fim, alguns defendem o status de legislação ordinária dos tratados de direitos humanos, por entenderem que estariam no mesmo nível da legislação ordinária. Dessa maneira, caso haja algum conflito entre os tratados de direitos humanos e a legislação ordinária, eles serão resolvidos de acordo com os critérios clássicos de conflito de leis no tempo: cronológico e especialidade.
O entendimento do STF sobre esse posicionamento, até o início dos anos 2000, era o adotado pelo RE nº 80.004, de 1977, o qual afirmou que todos os tratados internacionais têm hierarquia de legislação ordinária (terceira corrente).
Todavia, a partir do julgamento do RE nº 466.343/SP, o famoso julgado que versa sobre o caso do depositário infiel, esse panorama restou alterado, passando o STF a entender pela supralegalidade (segunda corrente) dos tratados de direitos humanos não aprovados na forma do art. 5º, § 3º, da CF/1988, a exemplo do Pacto de San José da Costa Rica.
Assim, ainda que a CF/1988 ressalve, em relação à prisão civil por dívida, o devedor de alimentos e o depositário infiel, entendeu-se que o status supralegal do Pacto de San José implica eficácia paralisante em relação às leis ordinárias com previsão de prisão ao depositário infiel, inclusive casos fictos de depositário infiel, isto é, nos casos de conversão de contratos em contrato de depósito fictamente, para possibilitar a prisão do depositário infiel.
Nesse contexto, notou-se que o Brasil é signatário e incorporou em sua ordem jurídica a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, a qual menciona a possibilidade de prisão civil apenas do devedor de alimentos.
Assim, de um lado temos a convenção que define somente a prisão de devedor de alimentos e de outro, a Constituição pela possibilidade da prisão do devedor de alimentos e do depositário infiel, bem como todas as leis decorrentes regulando a prisão do depositário infiel.
Em razão da discussão da matéria, foi julgado se prevalece a Convenção Americana ou o direito brasileiro – que prevê a possibilidade de prisão depositário infiel. A solução adotada pelo Supremo foi conferir à Convenção Americana de Direitos Humanos um status supralegal.
Diante disso, temos a visão tradicional do ordenamento jurídico, a partir da Pirâmide de Kelsen, que em sua visão tradicional, no topo traz a Constituição, no meio as leis e, por último, os atos infralegais. De acordo com a teoria do ordenamento jurídico, a lei retira o seu fundamento da Constituição e deve ser compatível com ela, porque, se for incompatível, sofrerá de um vício chamado de inconstitucionalidade. Os atos infralegais, por sua vez, retiram o seu fundamento da lei e, se forem incompatíveis com esta, sofrerão de um vício chamado ilegalidade. Dessa forma, a lei deve ser compatível com a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade, e os atos infralegais devem ser compatíveis com a lei, sob pena de ilegalidade.
Nesse contexto, o STF acrescentou um nível intermediário à pirâmide, entendendo que entre a lei e a Constituição há um novo status, uma nova posição, que são os tratados internacionais de direitos humanos. Esse é o status supralegal, que está abaixo da Constituição, mas acima da lei. Esse entendimento significa dizer que a lei também tem que ser compatível com os tratados internacionais de direitos humanos, porque aquela que for incompatível com os tratados supralegais sofrerá de um vício chamado de inconvencionalidade.