Resumo de Direito Tributário - Ação de mandado de segurança

A ação de mandado de segurança é dotada de procedimento especial, por meio do qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade ou pessoa delegada do Poder Público praticado com ilegalidade ou abuso de poder.

Por meio do mandado de segurança busca-se afastar ato lesivo ou ameaça a direito líquido e certo (atos ilegais ou com abuso de poder), constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e política. Portanto, visa ao controle jurisdicional sobre os atos praticados por autoridade pública ou por particular no exercício de atribuições do Poder Público.

É classificado como um remédio constitucional, pois se trata de ação constitucional que tem por objeto assegurar o cumprimento da lei por ato lesivo contra direito líquido e certo, tendo assento na Constituição Federal.

É uma ação constitucional de natureza civil, ainda que seja impetrado contra ato de juiz praticado no âmbito de processo criminal. É ação de conhecimento porque o juiz conhece dos fatos (os quais devem ser incontroversos) e decide, aplicando-se o Direito. Finalmente, é de natureza mandamental.

Segundo a conceituação constitucional, contida no art. 5º, LXIX, temos que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No plano infraconstitucional, nos termos do art. 1º da Lei nº 12.016/09 conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Espécies

O mandado de segurança pode ser classificado quanto ao momento de sua impetração e quanto ao interesse tutelado.

Quanto ao momento da impetração, tem-se o mandado de segurança preventivo – impetrado anteriormente à prática do ato lesivo, isto é, o impetrante demonstra justo receio de sofrer uma violação ao direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada – e o repressivo – impetrado posteriormente à prática do ato lesivo, isto é, o impetrante demonstra a prática de um ato ilegal ou com abuso de poder por parte da autoridade impetrada que lhe violou direito líquido e certo.

Quanto ao interesse tutelado, tem-se o mandado de segurança individual (impetrado diretamente pela pessoa titular do direito líquido e certo lesado ou que está sob risco disso, a fim de proteger seu direito individual) e o coletivo (impetrado por uma entidade que age como substituto processual de seus integrantes, a fim de proteger o interesse de uma coletividade).

Pressupostos

O mandado de segurança, como qualquer outra ação judicial, submete-se à análise prévia de pressupostos de admissibilidade. Diante do que prescreve a CF/88 (art. 5º, inc. LXIX) e a Lei nº 12.016/09, podemos destacar os seguintes pressupostos específicos do mandado de segurança: ato de autoridade ou de pessoa delegada de atribuições do Poder Público; prática ou iminência da prática de ato ilegal ou com abuso de poder; lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e habeas data; impetração no prazo legal.

Ato de autoridade ou pessoa delegada de atribuições do Poder Público

Com base na definição legal do mandado de segurança, constante do art. 5º, LXIX, da CF e art. 1º da Lei nº 12.016/09, tem-se que o ato ilegal ou com abuso de poder é aquele exercente do Poder Público, que pode ser um agente estatal ou particular que atua por delegação do Estado.

O ato de autoridade é aquele praticado por pessoa investida na função pública ou numa parcela de Poder Público. Pode ser ato administrativo, ato jurisdicional ou ato jurídico praticado por particular, no exercício de atribuições delegadas pelo Poder Público. É inadmissível contra ato legislativo (lei em sentido lato), uma vez que o controle dos atos legislativos é feito mediante controle de constitucionalidade (por via de ação ou exceção).

O ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que cria, modifica ou extingue direitos ou obrigações para si ou para o administrado. Abrange os atos emanados de agentes da Administração Pública Direta (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) e Administração Pública Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista).

Também são administrativos os atos praticados pelos membros do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, no âmbito de suas funções atípicas, de caráter administrativo – ou seja, fora de suas funções típicas: jurisdicional e legislativa, respectivamente.

O mandado de segurança será cabível contra o ato administrativo, desde que não haja previsão de recurso administrativo com efeito suspensivo. Cabendo tal recurso com efeito suspensivo, deverá o prejudicado interpô-lo, sob pena de indeferimento do mandado de segurança por falta de interesse processual. Não tendo o recurso efeito suspensivo, caberá mandado de segurança (art. 5º, I, Lei de Mandado de Segurança – LMS).

No entanto, se o ato da autoridade se revestir numa omissão, caberá mandado de segurança, pois o recurso, ainda que tenha efeito suspensivo, não impedirá a cessação da violação ao direito líquido e certo provocada pelo ato da autoridade. Aliás, tal entendimento foi sumulado pelo STF na Súmula 429, que assim dispõe: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o mandado de segurança contra omissão da autoridade”.

Também é cabível mandado de segurança contra atos de particulares investidos em atribuições do Poder Público, como integrantes de concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Assim, abrange atos emanados de particulares quando atuam por delegação e nos limites dela. Não abrange atos emanados de particulares quando atuam mediante autorização (táxis, hospitais particulares, estabelecimentos bancários, companhias de seguro). A necessidade de se tratar de função delegada para cabimento da medida ficou expressa na Súmula 510 do STF: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou medida judicial”.

A nova LMS previu, no § 1º do art. 1º, que

equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

No entanto, nos termos do art. 1º, § 2º, da LMS: “Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”.

Tem-se admitido mandado de segurança contra ato de particulares pertencentes a estabelecimentos particulares de ensino (embora seja função autorizada); sindicatos (relativo à cobrança de contribuição sindical); agentes financeiros (que executam planos governamentais – Sistema Financeiro de Habitação); serviços sociais autônomos (que recebem parcela de contribuição da Previdência Social, para, em troca, prestar serviços a determinadas categorias de trabalhadores – Sesi, Sesc, Senai etc.).

Também é cabível contra ato jurisdicional, quando contra ele não couber recurso com efeito suspensivo (art. 5º, II, LMS). O STF já havia sumulado tal entendimento na Súmula 267: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. No entanto, tem-se entendido que, se não houver previsão legal de recurso contra determinada decisão judicial, ou, ainda que o preveja, se a lei não lhe conferir efeito suspensivo, será cabível ação de mandado de segurança contra o ato judicial.

É entendimento do STF também, pela Súmula 268, que “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”. Tal entendimento foi encampado pela nova LMS no art. 5º, III. Nessa hipótese, eventualmente, caberá ação rescisória ou revisão criminal, nas hipóteses que a lei menciona.

Também não cabe mandado de segurança contra lei, havendo já o STF sumulado tal entendimento: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese” (Súmula 266). Isso não significa que, no âmbito da ação de mandado de segurança, o juiz não possa exercer controle difuso de constitucionalidade. O que a súmula estabelece é que a inconstitucionalidade de determinado ato normativo não pode ser o pedido principal, isto é, a tese da ação, mas é possível perquirir sobre a constitucionalidade de determinado ato normativo acerca de sua regulação em determinada situação fática levada a juízo.

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