Resumo de Direito Tributário - Ação cautelar fiscal

A ação cautelar fiscal é regulada pela Lei nº 8.397 (Lei da Ação Cautelar Fiscal - LACF), de 6 de janeiro de 1992, com as alterações da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, aplicando-se, no entanto, subsidiariamente as disposições do CPC/15.

Trata-se de ação proposta pela Fazenda Pública em face do sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, regularmente constituído em procedimento administrativo (art. 2º, LACF), cuja finalidade é a obtenção de uma medida cautelar em favor do Poder Público. Tal medida consiste no asseguramento de bens do devedor a fim de resguardar um crédito, que é feito por meio da indisponibilidade dos bens do devedor, até o limite da satisfação da obrigação (art. 4º, LACF), sendo que tal medida se justifica em face da existência de um fundado receio de que reste frustrada a cobrança da dívida.

Percebe-se, assim, que se tratando de medida cautelar que visa garantir um crédito do Poder Público, aproxima-se da medida cautelar de arresto, que era disciplinada pelo CPC/73. O novo CPC/15 não mais prevê a disciplina das medidas em espécie, restringindo-se a estabelecer no art. 301, de forma exemplificativa, que “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.

A medida cautelar fiscal funda-se, como toda medida cautelar, na existência do fumus boni iuris e do periculum in mora.

O fumus boni iuris decorre da existência de um crédito do Poder Público de natureza tributária ou não que foi, porém, regularmente inscrito em procedimento administrativo. O periculum in mora é representado por alguma situação concreta que se coloca como eventual óbice ao Poder Público em receber seu crédito.

O art. 2º da LACF enumera as hipóteses que podem ensejar a concessão da medida:

A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:

I – sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;

II – tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;

III – caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;

IV – contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;

V – notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:

a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;

b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;

VI – possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;

VII – aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;

VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;

IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito.

O art. 185 do CTN também estabelece que “ presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa”. Complementa o parágrafo único do dispositivo legal que “O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita”.

Segundo dispõe o art. 3° da LACF:

“para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:

I – prova literal da constituição do crédito fiscal;

II – prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente”.

O primeiro a fim da demonstração do fumus boni iuris; o segundo para demonstração do periculum in mora. No entanto, conforme preconiza o parágrafo único do art. 1º da LACF, “o requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea “b”, e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário”.

Concedida a medida cautelar fiscal de indisponibilidade dos bens do devedor, consoante preconiza o § 3°, art. 4º da LACF,

[...] será comunicada imediatamente ao registro público de imóveis, ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários e às demais repartições que processem registros de transferência de bens, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a constrição judicial.

Por fim, segundo dispõe o art. 11 da LACF, a medida cautelar pode ser requerida na forma preparatória (antes do ajuizamento da ação principal) ou poderá ser requerida na forma incidental (já estando em curso a ação principal), sendo que, quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a execução judicial da Dívida Ativa [ação principal] no prazo de sessenta dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa.

No entanto, diante do art. 185-A do CTN, pode-se dizer que houve um esvaziamento do procedimento incidental por via de ação, haja vista ser possível, a partir desse dispositivo legal, a concessão da medida cautelar fiscal diretamente no processo principal, conforme se transcreve a seguir:

Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

§ 1º – A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º – Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Portanto, com base no novel dispositivo legal, a medida cautelar fiscal pedida incidentalmente à execução fiscal será deferida diretamente no processo executivo; já a medida cautelar fiscal requerida antes de ajuizada a ação principal, será requerida em procedimento preparatório, regulado pela lei da ação cautelar fiscal.

Competência

Dispõe o art. 5º da LACF que “a medida cautelar fiscal será requerida ao Juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública”. Complementa o parágrafo único do mesmo artigo que, “se a execução judicial estiver em Tribunal, será competente o relator do recurso”.

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